Lussemburgo, ancora tu? Ma non dovevamo vederci più?
L’escussione del pegno in Lussemburgo è materia certamente più ostica di una bella canzone di Lucio Battisti. Non a caso lo scrivente nel 2018 ha impiegato diverso tempo ad analizzare la normativa del Granducato nella vicenda riguardante Elliott e Mister Li. Quegli approfondimenti hanno dato vita a moltissimi articoli raccolti in due volumi dedicati agli appassionati del diritto sportivo: I libri dell’avvocato Felice Raimondo.
Appare il caso, quindi, di sfogliare quanto era stato detto in passato per verificare se la situazione odierna dell’Inter è assimilabile a quella di Mister Li.
Il Milan può passare nelle mani di Elliott? Ecco cosa dicono le leggi italiane e lussemburghesi (articolo pubblicato il 15.01.2018)
Il divieto di patto commissorio e il patto marciano.
Nell’ordinamento giuridico italiano, come nella gran parte degli ordinamenti giuridici moderni e democratici, la cosa data in pegno o ipotecata non può passare direttamente nella sfera di proprietà del creditore. Quindi bisogna passare inevitabilmente attraverso un Tribunale che stimi il valore del bene dato in garanzia e proceda alla vendita. Se dalla vendita se ne ricava una somma maggiore rispetto a quella necessaria a soddisfare la pretesa creditizia, la differenza si restituisce al debitore.
Ogni patto contrario a quanto detto è nullo. Parliamo del c.d. “divieto di patto commissorio”, disciplinato dall’art. 2744 del c.c.: “È nullo il patto col quale si conviene che, in mancanza del pagamento del credito nel termine fissato, la proprietà della cosa ipotecata o data in pegno passi al creditore. Il patto è nullo anche se posteriore alla costituzione dell’ipoteca o del pegno”. Con il “patto marciano”, invece, istituto sconosciuto al diritto positivo sino all’entrata in vigore del c.d. “Decreto Banche”, il bene dato in garanzia finisce nella sfera di proprietà del creditore ma solo dopo una giusta stima imparziale effettuata posteriormente all’inadempimento del debitore.
Ciò vuol dire che anche in questo caso la differenza di valore tra quanto incassato dal creditore e quanto dovuto dal debitore, andrà restituito a quest’ultimo. In buona sostanza nell’ordinamento giuridico italiano vige l’assoluta equivalenza in valore economico tra il debito garantito e l’escusso.
Pertanto, sulla base delle norme italiane, Elliott non potrà divenire direttamente proprietaria dell’AC Milan. Come sappiamo, infatti, Project RedBlack – attuale socio di Rossoneri Champion con una golden share dal valore nominale di 1 euro – detiene un pegno di 1° grado sul 99,93% delle azioni detenute dall’attuale proprietario del Milan (Rossoneri Sport Investment Lux), oltre che su conti correnti di proprietà del club. Se quindi Yonghong Li entro ottobre 2018 non dovesse rimborsare ad Elliott i 350M tra capitale + interessi, Elliott non potrebbe far altro che adire il Tribunale per chiedere la vendita delle azioni di AC Milan sino a concorrenza del suo credito, o pretendere l’assegnazione diretta delle azioni (il pegno è sul 100%) restituendo la differenza in denaro a Mr Li.
A questo punto il Tribunale dovrà nominare un perito che stimi il valore delle azioni, che dopo gli ultimi investimenti non si discosterà troppo del prezzo pagato da Yonghong Li (740M debiti compresi, salvo rettifiche finali). Ciò vuol dire che presumibilmente la maggioranza delle azioni invendute tornerà nelle mani di Mr Li che rimarrà proprietario in maggioranza relativa –> attenzione a questo aspetto che invece è andato in maniera diversa da quanto qui descritto e in basso scriverò perché.
Un quesito lecito: ma allora perché tutti continuano a dire che il Milan passerà ad Elliott? Cosa c’è sotto? E se venisse applicata una legge diversa da quella italiana? La domanda è assolutamente legittima. La risposta, pertanto, non potrà che affrontare gli istituti giuridici pertinenti e introdurre il lettore al successivo capitolo:
Il diritto internazionale privato e la legge lussemburghese.
Il diritto internazionale privato rappresenta quel ramo del diritto italiano, presente altresì in tutti i moderni ordinamenti giuridici, che disciplina le fattispecie in cui sono astrattamente applicabili più leggi di diverse nazioni e pertanto fornisce la risposta alla domanda di cui sopra. Leggiamo insieme l’articolo 51 della Legge 31 maggio 1995, n. 218 (Riforma del sistema italiano di diritto internazionale privato):
“1. Il possesso, la proprietà e gli altri diritti reali sui beni mobili ed immobili sono regolati dalla legge dello Stato in cui i beni si trovano.
2. La stessa legge ne regola l’acquisto e la perdita, salvo che in materia successoria e nei casi in cui l’attribuzione di un diritto reale dipenda da un rapporto di famiglia o da un contratto.”
Le azioni oggetto del pegno di cui parlavamo sono state emesse da un soggetto italiano. Quindi in questo caso si applica la legge italiana (c.d. lex rei sitae), fatte salve clausole di determinazione della giurisdizione in contratto di finanziamento, ma le possibilità sono limitate per la Lex Mercatoria. Ciò detto, le azioni emesse sono pur sempre di proprietà di una società di diritto lussemburghese (la Rossoneri Sport Investment Lux).
Ergo l’interpretazione del DIP potrebbe porre dei legittimi dubbi circa l’applicabilità, invece, del diritto lussemburghese quale luogo in cui le azioni si trovano.
Stando così le cose, per fugare ogni dubbio è necessario analizzare le norme presenti nel codice civile del Lussemburgo.
Ebbene, da una lettura attenta lo scrivente ne ha potuto ricavare che anche nell’ordinamento giuridico del Lussemburgo vige il divieto del patto commissorio. L’articolo che lo disciplina è il 2078, comma due, codice civile: “Toute clause qui autoriserait le créancier à s’approprier le gage ou à en disposer sans les formalités sì-dessus, est nulle”. Al primo comma, invece, l’articolo in questione disciplina quanto segue: “Le créancier ne peut, à défaut de paiement, disposer du gage; sauf à lui à faire ordonner en justice que ce gage lui demeurera en paiement et jusqu’à due concurrence, d’après une estimation faite par experts, ou qu’il sera vendu aux enchères”.
Quindi anche in Lussemburgo “Il creditore non può, in mancanza di pagamento, disporre del pegno; tranne che per ordinare a un tribunale che questo pegno rimanga a lui in pagamento e fino alla concorrenza, secondo una stima fatta da esperti, o che sarà messo all’asta“.
Ciò detto, il problema dell’equivalenza tra il credito e il debito escusso si è posto anche in Lussemburgo, paese dell’Unione Europea, specialmente dopo l’emanazione della Direttiva 47/2002/CE (recepita in Italia col D.Lgs. del 21 maggio 2004 n. 170) che ha imposto ai paesi membri di disciplinare i c.d. “Contratti di garanzia finanziaria”.
Sul punto, l’art. 8, comma 2, della legge lussemburghese del 27 luglio 2003 relativa al trust ed i contratti fiduciari, sancisce definitivamente il principio – in quel paese – dell’equivalenza tra credito e debito escusso, stabilendo pertanto la nullità di qualsiasi patto avente ad oggetto o per effetto di esonerare il fiduciario dall’obbligo della restituzione al fiduciante (o dal trasferimento ad un terzo beneficiario) della differenza tra il valore dei beni affidatigli in garanzia, alla data di realizzazione della stessa, e l’importo dei crediti garantiti.
Art. 8, comma 2, Legge 27 luglio 2003: “Est noulle toute stipulation ayant pour object ou por effet de dispenser le fiduciaire de verser au fiduciant ou au tiers bénéficiaire le solde net résultant de la difference entre la valeur, au jour de la réalisation, des biens constituant la garantie et le montant des créances garanties”
Per quanto riguarda, invece, il c.d. “patto marciano”, un regime analogo è presente anche in Lussemburgo con il trasferimento della proprietà a titolo di garanzia, disciplinato dall’art. 13, comma 2, della Legge 5 agosto 2005, che lo definisce come il trasferimento della proprietà di beni appartenenti al cedente, o di cui il cedente diverrà proprietario, senza necessità che siano individuati, al fine di garantire le obbligazioni del cedente o di un terzo nei confronti del cessionario (“le transfert de propriété d’avoirs appartenant ou venant à appartenir au cédant, sans qu ’il soit besoin de les spécifier, au cessionnaire en vue de garantir les obligations flnancières couvertes du cécùmt ou d’un tiers envers le cessionnaire”) e comporta l’obbligo per il cessionario di restituire i beni affidatigli, o altri beni di valore equivalente, salvo in caso di inadempimento totale o parziale delle obbligazioni garantite (“un engagement du cessionnaire de retransférer les avoirs transfére’s ou d’autres avoirs équivalents selon la convention des parties, sauf en cas d’inexécution totale ou partielle des obligations financières couvertes”).
In ipotesi di inadempimento, l’art. 140 della legge lussemburghese del 5 agosto 2005 libera espressamente il cessionario-creditore dall’obbligo di restituzione fino a concorrenza del suo credito, secondo le modalità di realizzazione o di compensazione stabilite contrattualmente e, salvo pattuizione contraria, senza necessità di rispettare le formalità della messa in mora. Anche in questo caso, quindi, vige l’insormontabile argine dell’equivalenza tra credito e debito.
In conclusione, per quanto sin qui esposto e, dunque, alla luce degli istituti giuridici di diritto italiano e lussemburghese poc’anzi analizzati, lo scrivente ritiene improbabile che Yonghong Li – in caso di inadempimento nei confronti di Elliott – perda il completo controllo di AC Milan S.p.a. –> attenzione a questo aspetto che invece è andato in maniera diversa da quanto qui descritto e in basso scriverò perché.
Quello che poi invece è accaduto: Elliott proprietario in tre giorni senza restituire nulla a Yonghong Li.
Ecco il comunicato di Elliott all’atto della escussione del pegno: “La proprietà e il controllo della holding che detiene la maggioranza del capitale sociale di AC Milan sono stati trasferiti a fondi gestiti da Elliott Advisors (UK) Limited (“Elliott”). Tale trasferimento è avvenuto all’esito dell’escussione di alcune garanzie a seguito dell’inadempimento, da parte del precedente proprietario di AC Milan, delle proprie obbligazioni nei confronti di Elliott”.
La certezza è arrivata il 12 luglio 2018, quando nella camera di commercio lussemburghese, dopo le conferme riguardanti l’esercizio dell’art. 6.4 degli statuti delle controllanti (con il cambio di amministratori in data 9 e 10 luglio) veniva depositato questo documento, in cui si chiarisce che Project RedBlack, creditore pignoratizio nonché golden shareholder (con una sola azione da 1 euro), a seguito dell’inadempimento di Mr Li relativo al contratto stipulato in data 13.04.2017, ha escusso le 11.999 azioni di Rossoneri Sport Investment Lux:
Avvocato, ma quindi com’è possibile che Elliott sia diventato proprietario del Milan a fronte di crediti che avrebbero dovuto essere inferiori al valore del club?
La risposta è nella legge lussemburghese del 5 agosto 2005 in materia di accordi di garanzia finanziaria, menzionata anche nell’atto di costituzione del pegno tra Zhang e Oaktree, così come riportato recentemente da Panorama (Zhang non cederà l’Inter gratis ad Oaktree. Ecco il documento che lo prova – Esclusiva – Panorama). E non è un caso: anche per l’Inter l’azione esecutiva dovrà avvenire secondo le leggi del Granducato che sono le stesse di quelle applicate a Mister Li. A prescindere dagli accordi che possono aver stipulato i soggetti contraenti, infatti, in Lussemburgo non è mai possibile escutere un pegno senza passare attraverso una stima.
Andando nello specifico, in Lussemburgo il metodo di valutazione di un’esecuzione forzata per appropriazione è liberamente determinato dalle parti. Di solito, viene rinviato a un revisore indipendente, un perito iscritto nell’albo del Tribunale (CTU) o a una banca d’investimento.
Spesso la domanda è chi dovrebbe nominare il perito tra il creditore e l’Agente di Garanzia (c.d. Security Agent). L’accordo di pegno riguardante Mister Li non fu individuato, mentre dalla lettura dell’articolo di Panorama, che riguarda il caso dell’Inter, scopriamo che:
“L’agente di garanzia, in particolare, avrà il diritto di:
appropriarsi, o far appropriare da una persona designata dall’Agente di Garanzia, le attività costituite in pegno al loro equo valore di mercato. A scanso di equivoci, tale valutazione può essere effettuata prima o dopo che sia stata presa la decisione di appropriazione, nel qual caso il valore equo di mercato dei beni impegnati sarà valutato alla data dell’appropriazione“.
Successivamente troviamo conferma a quanto detto dallo scrivente fin dal 2018, ossia che anche in Lussemburgo l’eccedenza va restituita al debitore pignorato:
“per evitare dubbi, l’Agente di Garanzia può imporre il Pegno su tutte le attività costituite in pegno indipendentemente dal fatto che i proventi derivanti dall’escussione del pegno possano superare il valore delle passività garantite purché le somme corrispondenti al valore dei beni dati in pegno eccedenti l’importo delle passività garantite dovute e pagabili e derivanti dall’esecuzione del pegno vengono trasferiti al debitore non appena ragionevolmente possibile. Il pegno continuerà a rimanere in piena e valida esistenza fino all’esecuzione, all’estinzione o alla risoluzione del presente, a seconda dei casi”.
È importante verificare che non vi sia alcun conflitto di interessi del perito con i debitori o, addirittura, a seconda delle circostanze, con i creditori o l’Agente di Garanzia stesso.
La maggior parte degli accordi di pegno redatti secondo la legge lussemburghese stabiliscono che la valutazione deve essere al valore equo (di mercato). Questo è comunemente considerato come il miglior valore ottenibile stimato dell’attività (date le condizioni di mercato), sulla base delle informazioni disponibili alla data della valutazione e che verrebbe pagato da un acquirente a un venditore in un’operazione di libera concorrenza.
Una volta completata la valutazione, il valore da prendere in considerazione deve essere fissato nell’intervallo proposto dal perito. Solitamente si opta prudentemente per il punto medio dell’intervallo, a meno che non si siano verificate circostanze eccezionali che inducono ragionevolmente il Security Agent a credere che ci sia un motivo per scegliere una cifra diversa nell’intervallo. Altre interpretazioni ritengono che il concetto di “fair value” debba essere determinato conformemente alle linee guida internazionali per la valutazione dei fondi di private equity comunemente accettate in Lussemburgo. Quel che è certo è che non esiste un unico metodo, ma il valore di appropriazione deve sempre essere determinato alla data dell’effettiva escussione.
Ma quindi per quale motivo a Mister Li non venne restituita alcuna differenza?
L’unica spiegazione, volendo ipotizzare che le parti avessero prudentemente fissato una forbice valutativa del club all’atto della costituzione del pegno (ma questo non può saperlo nessuno), è che il perito nominato all’uopo, per motivazioni che avrà indicato nella perizia di stima, abbia scelto il valore minimo o comunque un valore che, evidentemente, era pari o inferiore al credito che Elliott vantava nei confronti di Mister Li. Per questo motivo il cinese, stando a informazioni trapelate in seguito, decise di far causa ad Elliott perché contestava proprio la valutazione peritale svolta dal consulente che, in base a informazioni apprese dallo scrivente, era un CTU iscritto nell’albo del Tribunale in Lussemburgo. Nessuno può escludere che tutto ciò possa capitare anche a Zhang, dato che la valutazione del club passerà attraverso una stima peritale che potrebbe non soddisfare Suning. In quel caso, come per Mister Li, l’unica strada sarà quella di far causa per contestare la valutazione e cercare di ottenere la differenza pretesa. Viceversa, se la valutazione dell’Inter soddisferà Zhang, si eviteranno contenziosi. Tutto ciò si scoprirà soltanto se e quando Oak deciderà di procedere con l’azione esecutiva nel Granducato.
In ogni caso, chi stipula un atto di pegno in base alla “Collateral Law” lussemburghese può fare affidamento su uno dei pilastri della legge sulle garanzie, che si basa sui limitati motivi disponibili per contestare una valutazione se effettuata in conformità con i termini concordati dalle parti nel contratto di pegno. Infatti, a meno che non si possa dimostrare che c’è stato un errore manifesto o una frode, la valutazione peritale non potrà essere contestabile nel merito.
Avv. Felice Raimondo
