Con una nota battuta in data odierna, l’Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato ha comunicato di aver avviato una istruttoria nei confronti di Tim e Dazn per una possibile intesa restrittiva della concorrenza tramite l’accordo per i diritti TV della Serie A di calcio (Link). Come si legge:
“L’Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato ha avviato un’istruttoria riguardo ad alcune clausole dell’accordo fra TIM e DAZN per la distribuzione e il supporto tecnologico relativo ai contenuti dei Pacchetti 1 e 3 dei diritti per la visione delle partite del Campionato di calcio di Serie A nel triennio 2021-2024.
In particolare, il procedimento è volto ad accertare se esista una possibile intesa restrittiva della concorrenza con riferimento alle clausole dell’accordo che limitano commercialmente DAZN nell’offerta di servizi televisivi a pagamento, con l’effetto, fra l’altro, di ridurre la sua capacità di proporre sconti agli utenti finali e di ostacolare gli altri operatori di telecomunicazioni dall’intraprendere eventuali iniziative commerciali.
L’istruttoria è, inoltre, volta a verificare la restrittività dell’intesa con riferimento a ulteriori elementi che riguardano la possibile adozione da parte di TIM di soluzioni tecniche non disponibili per gli operatori di telecomunicazione concorrenti e che potrebbero tradursi in ostacoli all’adozione di soluzioni tecnologiche proprie.
L’Autorità ritiene che l’intesa fra TIM e DAZN potrebbe determinare significative distorsioni della concorrenza, in un contesto caratterizzato dall’evoluzione delle modalità di fruizione dei servizi televisivi verso la piattaforma internet e dai conseguenti benefici per i consumatori. Le restrizioni oggetto del procedimento potrebbero, dunque, pregiudicare lo sviluppo concorrenziale nel mercato della pay-tv e nei mercati collegati, come quelli dei servizi di telecomunicazioni fisse al dettaglio e all’ingrosso a banda larga e ultralarga e delle telecomunicazioni mobili.
Secondo l’Antitrust, l’accordo potrebbe altresì impedire ai consumatori di scegliere liberamente il proprio fornitore di connettività internet e la modalità di fruizione di DAZN, con un possibile pregiudizio economico ed in termini di varietà delle soluzioni tecnologiche disponibili.
In considerazione del fatto che la vendita delle offerte dei contenuti del Campionato di calcio di Serie A è appena iniziata, l’Autorità ha anche avviato un procedimento per l’eventuale adozione di misure cautelari che verranno decise solo laddove, all’esito del contraddittorio con le parti, dovesse risultare che i comportamenti attuati da TIM e DAZN determinino danni gravi e irreparabili alla concorrenza.”
Ma quali sono nel dettaglio le contestazioni mosse a TIM/DAZN?
Nel documento d’avvio del procedimento, firmato dal presidente AGCM Roberto Rustichelli, si individuano le principali criticità che l’esclusiva potrebbe operare su plurimi mercati. Secondo il Garante l’accordo in esame incide su diversi livelli della filiera e, in particolare, (i) sulla possibilità di cedere all’ingrosso il servizio DAZN; (ii) sulle condizioni tecnico-economiche di vendita dei servizi al pubblico e sulle limitazioni alla commercializzazione da parte di taluni soggetti; (iii) sulla modalità di trasmissione e fatturazione del servizio da parte degli operatori di comunicazioni elettroniche; (iv) sui dispositivi (decoder, set top box) su cui possono essere installati i servizi OTT di DAZN.
I mercati individuati e che potenzialmente potrebbero essere colpiti dalle intese restrittive della concorrenza sono: (1) il mercato della vendita al dettaglio dei servizi televisivi a pagamento (mercato della pay-tv); (2) il mercato dei servizi di accesso all’ingrosso alla rete fissa a banda larga e ultra-larga; (3) il mercato dei servizi di telecomunicazioni al dettaglio su rete fissa a banda larga e ultra-larga; (4) il mercato dei servizi al dettaglio di telecomunicazione mobile.
Per quanto concerne il punto 3), il Garante afferma che, in tale mercato, TIM è l’unico operatore verticalmente integrato in possesso di una rete di accesso con copertura dell’intero mercato geografico nazionale, con una quota di mercato maggioritaria e ampiamente superiore (di quasi tre volte) ai tre principali operatori di telecomunicazione concorrenti. Le quote di mercato in volume, al giugno 2020, sono rappresentate nella Tabella 1:
Per quanto riguarda il punto 4), ossia il mercato della rete mobile, il Garante mostra una tabella in base alla quale TIM possiede una quota di mercato simile a quella di Wind, quindi in tale contesto non vi è una quota di mercato maggioritaria rispetto alla concorrenza.
Secondo quanto emerge da dati pubblici, oltre il 20% degli utenti DAZN utilizza i dispositivi mobili per la visione dei contenuti dell’editore:
Il provvedimento del Garante concerne le pattuizioni tra DAZN e TIM nell’ambito della collaborazione posta in essere per l’erogazione dei contenuti dei Pacchetti 1 e 3 dei Diritti per la visione delle partite del campionato di calcio di serie A, suscettibili di essere valutate come violazioni dell’articolo 101 del TFUE.
L’art. 101, par. 1, del Trattato sul Funzionamento dell’Unione Europea (TFUE) stabilisce che sono incompatibili con il mercato interno e vietati tutti gli accordi tra imprese che possano pregiudicare il commercio tra Stati membri e che abbiano per oggetto o per effetto di impedire, restringere o falsare il gioco della concorrenza all’interno del mercato interno. In particolare, la lettera b) e la lettera d) del par. 1 dell’art. 101 vietano tutti gli accordi consistenti nel limitare o controllare la produzione, gli sbocchi, lo sviluppo tecnico o gli investimenti e nell’applicare, nei rapporti commerciali con gli altri contraenti, condizioni dissimili per prestazioni equivalenti, così da determinare per questi ultimi uno svantaggio nella concorrenza.
Il contesto giuridico economico in cui si pone l’accordo in esame è caratterizzato dalla sempre più ampia adozione della piattaforma Internet come modalità di fruizione dei servizi televisivi, nel caso di specie dei servizi di pay-tv, nonché da un processo di concorrenza infrastrutturale e di sviluppo delle reti di telecomunicazione ad alta capacità, sia in fibra ottica (FTTH) che mediante il 5G (sia per la telefonia mobile che per il fixed wireless access).
Nei punti che vanno dal 54 al 62, il Garante dettaglia quelle che sono le contestazioni mosse nei confronti di TIM e DAZN:
“54. Ciò posto, nel caso in esame, le restrizioni della concorrenza discendono: (i) dalle previsioni dell’accordo che limitano commercialmente e tecnicamente DAZN nell’offerta di servizi di televisione a pagamento, riducendo la capacità di quest’ultima di proporre sconti agli utenti e di scegliere ulteriori modalità di trasmissione che ritiene più consone (in termini di metodologie di trasmissione utilizzate, di dispositivi in cui l’app DAZN è disponibile al pubblico, di possibilità per gli utenti di usufruire dei servizi di pagamento tramite conto telefonico), nonché riducendo altresì gli incentivi all’investimento di DAZN per l’interconnessione con gli operatori di telefonia fissa e mobile e per l’adeguamento della propria rete di distribuzione dei contenuti; (ii) dalle previsioni dell’accordo che ostacolano gli operatori di telecomunicazioni concorrenti di TIM dall’intraprendere iniziative commerciali e che, mediante l’ampia esclusiva, presentano caratteristiche selettive, incidendo anche su rapporti contrattuali già in essere e impedendo di replicare la possibilità di applicare sconti o di concedere ai propri utenti voucher promozionali per l’offerta dei contenuti relativi alle partite di Serie A.
55. Dal punto di vista commerciale, l’ampia e duratura esclusiva prevista contrattualmente esclude, di fatto, la possibilità per i concorrenti di replicare l’offerta dei servizi di telecomunicazione di TIM, posto che solo tramite tali servizi si può accedere all’offerta congiunta con i contenuti televisivi in modalità scontata. Al riguardo rileva che, a partire dal 1° luglio 2020, in forza del contratto, TIM è l’unico soggetto a poter proporre un bundle di TIM Vision con il servizio DAZN, destinato esclusivamente ai clienti TIM e con un prezzo agevolato. A fronte di ciò, gli altri operatori di telecomunicazione sono preclusi dall’offerta congiunta, non potendo tecnicamente proporre sconti, nemmeno di lieve entità, ai propri clienti per il servizio DAZN o TIM Vision+DAZN.
56. D’altro canto, DAZN – a dispetto dei contratti in essere, della prassi commerciale seguita da tale operatore in Italia in passato, caratterizzata da negoziazioni tutt’ora in via di definizione con altri operatori, della prassi commerciale attualmente seguita in altri paesi europei con i medesimi operatori o dalla prassi seguita da altri OTT – sarà limitata nella possibilità di distribuire il proprio servizio e di instaurare rapporti commerciali con operatori concorrenti di TIM. Le limitazioni sono infatti selettive e indirizzate a soggetti identificati nominalmente in due liste allegate all’Accordo, in qualità di concorrenti di TIM nella fornitura di servizi media audiovisivi e di operatori di telecomunicazioni, mettendo in evidenza anche contrattualmente l’intento di limitare selettivamente la capacità concorrenziale dei propri concorrenti. L’Accordo prevede altresì l’obbligo per DAZN di risolvere o limitare la portata di contratti già in essere con operatori di telecomunicazione concorrenti di TIM, ostacolandoli direttamente nel rapporto di commercializzazione già in essere con DAZN.
57. DAZN sarà anche limitata nello scegliere le migliori modalità individuali di commercializzazione economica (non può offrire gli sconti per certi servizi) e tecnica per l’erogazione dei servizi (non può scegliere le soluzioni tecnologiche e le piattaforme distributive, quali la piattaforma digitale terrestre e satellitare, i dispositivi su cui rendere disponibili i servizi direttamente all’utente e le metodologie di pagamento disponibili agli utenti).
58. Alle criticità direttamente riscontrabili nell’Accordo descritto si aggiungono ulteriori elementi, sotto il profilo tecnico, tali da aggravare la portata restrittiva dell’intesa. L’Accordo, difatti, assegnando a Tim ampi margini nell’architettura tecnologica, rende possibile per quest’ultimo adottare soluzioni tecniche, a esclusivo beneficio della propria divisione interna, non disponibili agli operatori di telecomunicazione concorrenti e che potrebbero tradursi per gli operatori di telecomunicazione in ostacoli nell’adozione di soluzioni tecnologiche proprie; ciò in quanto, nel mercato al dettaglio, potrebbero rendere gli operatori di telecomunicazione meno performanti di TIM e, nel mercato all’ingrosso, potrebbero accrescere la dipendenza dai servizi di accesso all’ingrosso attivi, scoraggiando gli investimenti infrastrutturali di altri operatori.
59. Tale circostanza è l’effetto di quelle previsioni che, da un lato, impediscono a DAZN di consentire l’integrazione dell’app di DAZN nei dispositivi degli operatori di telecomunicazione diversi da TIM (impedendo di fare sviluppare agli stessi operatori soluzioni di miglioramento tecnologico, ad esempio il backup digitale terrestre o modalità di gestione del traffico) e, dall’altro, riducono gli incentivi di DAZN ad investire. L’Accordo potrebbe quindi avere l’effetto di peggiorare la qualità dei servizi DAZN per gli utenti e di avvantaggiare TIM in maniera ingiustificata nel mercato al dettaglio delle telecomunicazioni fisse e nel mercato all’ingrosso nella misura in cui tende ad aumentare la dipendenza degli operatori alternativi dai servizi attivi di TIM.
60. Sotto tale ultimo profilo, gli ampi margini di definizione delle modalità tecniche di erogazione del servizio DAZN parrebbero essere sviluppati da TIM discriminando a proprio favore e facendo leva su elementi di rete non replicabili, ossia la rete locale di accesso. Tali soluzioni, come ad esempio il multicast disponibile solo con il servizio Bitstream e non con i servizi di accesso all’ingrosso alla rete di TIM per i soggetti infrastrutturati, parrebbero idonee ad aumentare la dipendenza degli operatori di telecomunicazione dalla rete di TIM, frustrando gli investimenti realizzati e in fase di realizzazione da parte degli operatori alternativi nelle reti ad alta capacità, determinando uno scadimento del livello generale del servizio a danno dei consumatori.
61. In conclusione, le restrizioni contenute nell’Accordo non appaiono giustificate e proporzionate all’obiettivo di garantire il supporto tecnologico necessario per operare la fornitura dei contenuti assegnati a DAZN o di fornire un supporto economico al fine dell’acquisizione dei diritti audiovisivi. Per espressa previsione contrattuale, infatti, l’esclusiva non è indispensabile all’efficacia dell’accordo. L’Accordo potrebbe pertanto incidere significativamente sulla concorrenza nei mercati delle telecomunicazioni fisse (all’ingrosso e al dettaglio) e mobili nonché nel mercato della televisione a pagamento, con pregiudizio per i consumatori che intendono acquistare i servizi audiovisivi della Serie A, i quali non saranno pienamente liberi di scegliere il proprio fornitore di servizi di telecomunicazione e che potrebbero acquisire i servizi di telecomunicazione e/o pay-tv a condizioni economiche peggiorative.
62. Le restrizioni oggetto di analisi appaiono connotate da una particolare gravità laddove sono idonee a determinare un artificioso vantaggio competitivo a favore di TIM, con danno ai consumatori finali del servizio in una fase cruciale per lo sviluppo delle reti di telecomunicazione ad alta capacità (FTTH e 5G) in Italia, sia in termini di libertà di scelta fra alternative disponibili che di qualità del servizio. Gli effetti anticoncorrenziali, in termini di sottrazione di porzioni significative della clientela per effetto di comportamenti non basati sul merito, parrebbero confermati dai documenti interni di TIM.
QUALI SONO LE SOLUZIONI PROPOSTE DAL GARANTE?
L’AGCM, dopo aver affermato che esistono gli estremi per adottare provvedimenti cautelari (fumus boni iuris e periculum in mora), visto anche l’approssimarsi dell’inizio del campionato italiano, propone subito delle soluzioni per evitare che l’accordo in esclusiva arrechi danni irreparabili alla concorrenza. Nello specifico, com’è possibile leggere al punto 76 del provvedimento:
“76. Al riguardo, si ritiene utile, sin d’ora, indicare possibili misure che potrebbero essere suscettibili di risolvere le criticità concorrenziali sopra indicate:
A. la sospensione dell’efficacia delle clausole dell’Accordo intervenuto tra TIM e DAZN, riguardanti le limitazioni per DAZN di negoziare e concludere contratti per l’offerta di servizi à la carte o voucher promozionali e di vendere, anche indirettamente, i servizi DAZN, come previsto per gli operatori diversi da quelli elencati nello Schedule 1, Part A e Part B, dell’Accordo;
B. la sospensione dell’efficacia delle clausole dell’Accordo intervenuto tra TIM e DAZN che limitano DAZN nel definire ulteriori modalità di distribuzione e di vendita del proprio servizio, con particolare riferimento alla tipologia di piattaforme utilizzate (digitale terrestre e satellitare), alla cessione dei contenuti in sublicenza, ai dispositivi di visione in cui rendere disponibile l’app DAZN (ad esempio, decoder, stick, set-top-box, smart TV), ai servizi di pagamento da utilizzare (ad esempio, pagamento su conto telefonico);
C. la sospensione dell’efficacia delle clausole dell’Accordo intervenuto tra TIM e DAZN che limitano DAZN nell’applicazione di sconti o nella riduzione dei periodi promozionali;
D. l’obbligo per TIM, nelle aree non contendibili, di rendere disponibili tempestivamente agli altri operatori le soluzioni tecniche relative alla rete di accesso locale all’ingrosso già scelte per la propria divisione interna e in fase di implementazione, in modo non discriminatorio, anche ai soggetti infrastrutturati che accedono alla rete di accesso locale utilizzando servizi diversi dal Bitstream NGA (servizi di accesso passivo e servizi di accesso attivo VULA); E. l’obbligo per DAZN di contrattare con gli altri operatori soluzioni tecnologiche volte a ridurre possibili congestioni di rete, secondo modalità FRAND.”
IN COSA CONSISTONO LE MISURE PROPOSTE DAL GARANTE? QUALI SONO LE CONSEGUENZE PER LA FRUIBILITA’ DEL SERVIZIO?
L’AGCM ha ritenuto di dover proporre delle soluzioni che consentano di riequilibrare la concorrenza all’interno dei mercati individuati. In particolare, DAZN deve essere libera di vendere la propria offerta anche ad operatori diversi da TIM. Quindi la clausola che impedisce a DAZN di pattuire accordi con i concorrenti di TIM (addirittura individuati attraverso un elenco) va eliminata. Ma non solo: DAZN deve essere libera di poter vendere i propri diritti su qualsiasi piattaforma distributiva (digitale/satellite), deve essere libera di cedere i contenuti in sublicenza e scegliere tutti i dispositivi su cui veicolare la propria app (non solo il box di TIM Vision). Inoltre, DAZN deve poter liberamente applicare sconti (si presume in relazione a possibili offerte con altri operatori). Infine TIM, che possiede una quota di mercato dominante sul mercato della rete internet, deve poter rendere disponibili a tutti gli operatori di rete (Vodafone, Sky, Wind, ecc) le soluzioni di backup (digitale terrestre) con cui pensa di ottimizzare la visione dei contenuti DAZN. Infatti le partite devono poterle vedere bene non solo gli abbonati TIM ma tutti gli abbonati ad una rete internet in Italia. Tutto ciò, invece, al momento non sarebbe possibile.
Sulla base di quanto indicato sopra, la partnership tra TIM e DAZN dovrà inevitabilmente essere rivista. DAZN può essere obbligata a cedere i propri diritti a Sky o a stipulare accordi con Vodafone per mandare le proprie app su altri dispositivi? Chiaramente no. Quindi anche se questa parte di esclusiva venisse tolta, nulla vieterebbe a DAZN di continuare a trattare solo con TIM. Ciò nonostante, appare inevitabile l’obbligo da parte di TIM di consentire a tutti gli operatori di rete di poter usufruire delle soluzioni di backup. Quindi a livello infrastrutturale tutti dovranno avere le stesse possibilità di vedere le partite nel miglior modo possibile. Non soltanto gli abbonati TIM.
Ergo, DAZN e TIM dovranno rivedere i propri accordi commerciali soltanto nel momento in cui DAZN dovesse decidere di cedere i propri contenuti anche ad operatori terzi di telecomunicazione (Sky) o di rete fissa/mobile (Vodafone, Wind), oppure nella eventualità in cui DAZN decidesse di effettuare scontistiche particolari agli abbonati di Wind/Vodafone/Sky. Probabilmente, come già si vocifera, un primo cambiamento si avrà entro fine luglio, con la possibilità per tutti di poter usufruire dell’offerta TIM Vision, oggi destinata solo agli abbonati TIM. Anche se, come pare, chi non sarà abbonato TIM dovrà pagare più di 20€ al mese nel primo anno. Questo per ribadire che TIM e DAZN possono anche rivedere la propria esclusiva, ma nulla vieta loro di applicare condizioni più favorevoli soltanto a chi incrocia le loro offerte.
La sensazione è che l’intervento del Garante riporterà maggiore equilibrio nel mercato italiano, ma non potrà del tutto eliminare quel canale privilegiato che DAZN ha stipulato con TIM e che vale la bellezza di oltre 300 milioni (sugli 840 complessivi che DAZN ogni stagione deve pagare alla Lega Serie A).
Avv. Felice Raimondo
