RedBird-Elliott: la magistratura indaga sulla compravendita. Scopriamo i punti deboli dell’inchiesta.

Per difendere la prospettazione del reato di cui all’art. 2638 c.c., la Procura probabilmente porterà avanti l’interpretazione di natura/funzioni pubblicistiche della Commissione consultiva C.O.A.P.S. (Commissione Acquisizione Partecipazioni Societarie, l’organo a cui il Milan avrebbe trasmesso informazioni mendaci sulla nuova proprietà). Tuttavia nel 2021 il Consiglio di Stato ha dichiarato che la FIGC non è un ente pubblico. Ergo, l’unica alternativa è trovare rilevanza pubblica negli organi della Federazione.

L’interpretazione la vedo molto tirata per i capelli (eufemismo). Questo perché la C.O.A.P.S. è una Commissione di soggetti privati, tutti giuristi, che esercitano le funzioni per le quali vengono nominati senza ricoprire il ruolo di pubblici ufficiali. Peraltro gli stessi componenti vengono nominati da Gravina, cioè dalla FIGC, e non dal CONI che invece è soggetto di diritto pubblico.

Nel dettaglio, le funzioni che vengono chiamati ad esercitare riguardano il rispetto dei criteri di onorabilità e solidità finanziaria: Link

Solidità finanziaria e onorabilità possono essere considerati dei requisiti che attengono alla sfera pubblica? O piuttosto vanno ricondotti solo alla sfera privata?

Per me la risposta è scontata: quei requisiti, unitamente alla catena di controllo, non hanno alcuna rilevanza pubblica, cioè di interesse generale, ma vengono chiesti per l’esclusivo interesse di un ente privato, ossia la FIGC, che all’interno del suo perimetro esige solo determinati soggetti che soddisfino certi requisiti. Pretesa legittima, per carità, ma non ci si venga a raccontare che tutto ciò può essere inteso come funzione di un’autorità pubblica di vigilanza al pari di CONSOB.

La Procura, come detto, presumo che si rifarà al precedente in Cassazione del 2013, che riguardò la Co.Vi.Soc., l’organo in seno alla FIGC che controlla i bilanci. All’epoca però quel precedente trovò una giustificazione plausibile: “In conclusione, così come assume valenza pubblicistica, nei termini precedentemente descritti, la gestione dei fondi C.O.N.I., ancorché operata tramite le federazioni nazionali, deve affermarsi adesso che analoga natura va riconosciuta alle attività sportive svolte al fine di garantire il “regolare svolgimento delle competizioni e dei campionati sportivi professionistici”. A ciò consegue che i controlli Co.Vi.Soc. sono caratterizzati da finalità pubblicistiche in quanto strumentali al rispetto del regolare svolgimento dei campionati. Di tali finalità partecipano i controlli sui bilanci delle società di calcio e sull’esistenza dei requisiti di equilibrio finanziario richiesti dalla F.I.G.C. per l’iscrizione ai campionati.

Deve così applicarsi al caso in esame il principio secondo cui sono qualificabili come autorità pubblica non solo i soggetti incardinati all’interno di una struttura pubblica, ma anche quei soggetti cui sono demandate funzioni pubbliche ed operano nel contesto di esse.”

In quel senso la Co.Vi.Soc. può assumere rilevanza pubblicistica all’interno di un ente che però è di diritto privato (FIGC). Ma per me non si può dire lo stesso della C.O.A.P.S., che si limita a verificare il possesso di requisiti di onorabilità (casellario giudiziario) e solidità finanziaria (classe del merito creditizio e regolarità nei rapporti con l’istituto di credito). Aspetti che riguardano la sfera privata e che non hanno alcuna rilevanza o attribuzione pubblicistica. Tant’è vero che la violazione di quegli aspetti non determina la mancata iscrizione al campionato ma soltanto ammende (al 100% se si patteggia) o punti di penalizzazione.

In questo caso, come detto, dato che FIGC è un ente privato e la C.O.A.P.S. è un organo con attribuzioni private, verrebbe a mancare il presupposto stesso delle indagini, ossia il reato, perseguibile solo se si ostacola la vigilanza di un’autorità pubblica.

A completamento di quanto detto, appare opportuno indicare quanto segue.

Le SS.UU. (sentenza 07/10/2008 n° 24722), preliminarmente, ricordano che in base alla disciplina comunitaria ed a quella italiana di recepimento (art. 2 della L. n. 109 del 1994 ed art. 2 del D.Lgs. n. 157 del 1995, così come modificato dall’art. 2, comma 1, del D.Lgs. n. 65 del 2000), deve intendersi per organismo di diritto pubblico qualunque ente:

1. dotato di personalità giuridica;
2. sottoposto a dominanza pubblica attraverso il finanziamento o il controllo della gestione o la ingerenza nella nomina degli organi;
3. istituito per la soddisfazione di finalità d’interesse generale non aventi carattere industriale o commerciale.

Invero, la definizione è stata, per così dire, ripositivizzata dall’art 3, comma 26, del D.lgs. 163/2006 (codice dei contratti pubblici aggiornato con le modifiche apportate, da ultimo, dalla L. 30 ottobre 2014, n. 161 e dal D. L. 31 dicembre 2014, n. 192, convertito, con modificazioni, dalla L. 27 febbraio 2015, n. 11, tutte modifiche intervenute DOPO la decisione della Cassazione del 2013 sulla natura pubblica della Co.Vi.Soc.) e s.m.i il quale recita: “L’organismo di diritto pubblico è qualsiasi organismo, anche in forma societaria: – istituito per soddisfare specificatamente esigenze di interesse generale, aventi carattere non industriale o commerciale; – dotato di personalità giuridica; – la cui attività sia finanziata in modo maggioritario dallo Stato, dagli enti pubblici territoriali o da altri organismi di diritto pubblico oppure la cui gestione sia soggetta al controllo di questi ultimi oppure il cui organo d’amministrazione, di direzione o di vigilanza sia costituito da membri dei quali più della metà è designata dallo Stato, dagli enti pubblici territoriali o da altri organismi di diritto pubblico.”

Tornando al caso di specie esaminato dalle SS.UU., i giudici specificano che un organismo può avere sostanza di diritto pubblico, pur rivestendo una forma di diritto privato e pur essendo costituito in forma di società (cfr. Corte di Giustizia CE, sent. 15 maggio 2003, in causa C-214/2000), in quanto ciò che rileva non è la veste giuridica (formale) bensì l’effettiva realtà interna dell’ente e la sua preordinazione al soddisfacimento di un certo tipo di bisogni, cui anche le imprese a struttura societaria sono in grado di provvedere.

L’organismo gestito dalla FIGC, ossia la C.O.A.P.S. (Commissione Acquisizioni e Cessioni di Partecipazioni Societarie), non appare possedere i requisiti sopra indicati, ergo non è dotato di rilevanza pubblicistica e di ciò ne troviamo conferma nello Statuto CONI.

STATUTO CONI – Art. 23 – Indirizzi e controlli sulle Federazioni Sportive Nazionali

“L’articolo 23 dello Statuto CONI indica espressamente quali attività delle Federazioni possono avere valenza pubblicistica e l’attività svolta dalla C.O.A.P.S. (Commissione Acquisizioni e Cessioni di Partecipazioni Societarie) così come sopra indicata, non rientra in nessuna delle attività a rilevanza pubblicistiche indicate dallo Statuto CONI. 1. Ai sensi del decreto legislativo 23 luglio 1999, n. 242, e successive modificazioni e integrazioni, oltre quelle il cui carattere pubblico è espressamente previsto dalla legge, hanno valenza pubblicistica esclusivamente le attività delle Federazioni sportive nazionali relative all’ammissione e all’affiliazione di società, di associazioni sportive e di singoli tesserati; alla revoca a qualsiasi titolo e alla modificazione dei provvedimenti di ammissione o di affiliazione; al controllo in ordine al regolare svolgimento delle competizioni e dei campionati sportivi professionistici; all’utilizzazione dei contributi pubblici; alla prevenzione e repressione del doping, nonché le attività relative alla preparazione olimpica e all’alto livello, alla formazione dei tecnici, all’utilizzazione e alla gestione degli impianti sportivi pubblici.

1-bis Nell’esercizio delle attività a valenza pubblicistica, di cui al comma 1, le Federazioni sportive nazionali si conformano agli indirizzi e ai controlli del CONI ed operano secondo principi di imparzialità e trasparenza. La valenza pubblicistica dell’attività non modifica l’ordinario regime di diritto privato dei singoli atti e delle situazioni giuridiche soggettive connesse.”

La valenza pubblicistica della Co.Vi.Soc. (così come indicata dalla Cassazione nel 2013) poteva essere affermata perché parliamo di un organismo che – esaminando i bilanci – è chiamato a valutare anche l’iscrizione ai campionati (comma 1 dell’art. 23 Statuto CONI). Al contrario, la C.O.A.P.S. si limita a verificare la sussistenza di requisiti quali onorabilità e solidità finanziaria, non legati alla iscrizione ai campionati, e ai quali si ricollegano sanzioni quali ammenda o punti di penalizzazione.

A conclusione, quindi, ritengo che non solo la FIGC debba essere considerata ente privato, ma pure l’organismo C.O.A.P.S. che secondo la Procura assumerebbe funzioni di vigilanza pubblica.

Assunti: non si accerta un fatto, ma si prevedono le motivazioni che vorrebbero rendere possibile il suo accadimento, e si cercano poi tracce di esso. Il finanziamento Elliott-Redbird: è un bullet, o one shot, finanziamento con rimborso del capitale e pagamento di interessi, capitalizzati su base periodica, in un colpo solo, alla sua scadenza, qui prevista al 31 dicembre 2025. Vi è un termine a favore del debitore: ciò significa che questi può estinguere anticipatamente il rapporto, rimborsando il capitale e pagando gli interessi maturati a quella data; il creditore non può invece fare altrettanto, ma deve attendere l’adempimento alla scadenza. Non essendoci scadenze intermedie, non può constatare eventuali inadempimenti, e chiedere al debitore di rientrare dalla sua esposizione.

Domanda: come potrebbe Elliott esercitare influenza nelle scelte di Redbird sul Milan, se non può azionare la leva del credito?

Altro tema: l’influenza nelle decisioni sul Milan tramite l’azione di consiglieri di nomina diretta. A quanto si apprende, vi è un solo consigliere di nomina Elliott nel board del club, Gordon Singer; gli altri sono nominati da Redbird. Quindi?

Altra congettura: influenza di Elliott tramite partecipazione con asset nel plafond di Redbird. Elliott ha smentito, ed è una smentita di valore, perché presunta veritiera, provenendo da una società sottoposta a vigilanza FCA.

Ultima congettura: influenza di Elliott tramite parasociali da cui emergerebbe che il corrispettivo della cessione di quote dovrebbe essere trasferito direttamente non a Redbird, ma ad Elliott, onde questi, se ne deduce, sarebbe il detentore della corrispondente quota di capitale. Ma Elliott non è titolare di quote di capitale, ma di un pegno su esse in forza del finanziamento concesso a Redbird, a garanzia dell’esatto adempimento delle relative obbligazioni. Chi compra azioni gravate da pegno deve avere il consenso non solo del venditore, ma anche del creditore che ha apposto il pegno, il quale assente se viene estinto, cioè pagato, il proprio credito, ciò che è nell’interesse anche del venditore, che ‘libera’ le azioni per venderle. Chi compra capitale al Milan ora deve pagare ad Elliott, non può non farlo.

Interessante poi notare come la Procura nel proprio decreto, evidentemente citando questa ‘presentation’ agli investitori arabi da parte di Redbird, non fa neanche riferimento ad un pagamento di quote ad Elliott, ma ad un ‘riacquisto del vender loan’ erogato da Elliott: una assunzione di debito, in Italia si chiama accollo, con effetto di liberazione delle quote cedute dal pegno originariamente incombente su di esse. Elliott, in quella operazione descritta nella famosa ‘presentation’ non riceverebbe equity dalla cessione, ma un mutamento soggettivo sul lato passivo del proprio finanziamento. Normale, per un ruolo, il suo, che non è di detentore di quote sociali, che proprio in quel documento sono classificate al 99,93% nelle mani di Redbird, ma di mero finanziatore della originaria M&A.